Palabras y términos precisos
Cuando la dinámica política adquiere ribetes mediáticos arduos y los operadores de la vida pública debaten con fuerza determinados acontecimientos que se originan en normas jurídicas, entendemos que resulta apropiado efectuar alguna reflexión sobre lo que vivimos en cada órbita en la que tenemos cierto grado de conocimiento profesional. Los hombres de derecho intentamos caminos diversos para alcanzar una interpretación racional de lo fáctico-político y vale a ese efecto, formular algunas consideraciones con relación al tema de las denominadas “retenciones móviles”. Todo aporte tiene el propósito de brindar un pequeño de luz a un conflicto que se mantiene latente en una sociedad que permanece absorta ante tantas manifestaciones no siempre claras a sus oídos.

El vocabulario jurídico
Dentro del vocabulario jurídico existen acepciones que no pueden arrojar dudas. Si bien en el lenguaje común pueden ciertos términos contener conceptos diferentes o su uso no pretende constituirse en un denominador técnico, lo cierto es que en las palabras que contienen las leyes en sentido formal o material, la denominación de cada figura del ordenamiento jurídico no puede tener ambigüedad para su interpretación académica, política o judicial. Hasta el periodismo tiende al equívoco masivo al comunicar el alcance de las palabras y no necesariamente tal actitud puede considerarse maliciosa.
El lenguaje del común se lleva a los medios o bien a la inversa, el palabrerío popular se recibe en lo periodístico y así con el tiempo la costumbre lo uniforma en la jerga del pueblo, hasta llegar con los años a incorporarse en el Diccionario de la Real Academia Española. Muchos argentinismos hoy lucen en ese Diccionario del habla hispana.
Pero, en derecho cada palabra tiene su connotación estricta y técnica. Por ejemplo, un “traslado” es la concesión de vista que se concede en un proceso para que la contraparte o un tercero conteste; la “defensa” significa la atribución de raigambre constitucional que posibilita ser oído quien ha sido demandado o imputado en lo administrativo o en el ámbito judicial; “tomar vista” es adquirir conocimiento de un expediente o de una resolución que en el mismo se haya dictado. Posesión no es lo mismo que tenencia, ni detentar es igual a ostentar. Por cierto, en el lenguaje vulgar se expresa “interpuso XX un recurso de amparo” cuando en realidad se trata de la promoción de una acción de amparo (el amparo se recurre cuando se apela la sentencia que hizo o no lugar a la acción). Recurrir, es en derecho interponer una apelación o una revocatoria, u otro recurso que las normas procesales reconozcan, dentro de un proceso en trámite.
Luego el común de la gente y el periodismo suelen expresar erróneamente términos que la costumbre callejera fue imponiendo. Así por ejemplo se suele decir “le hicieron o me hicieron la multa”. Es obvio que en lo verbal y en lo conceptual, ello es erróneo. En realidad a alguien o a mí, me “labraron un acta” en base a una conducta que podría llegar a ser sancionada con multa o con apercibimiento o sobreseída. Quien labra un acta no cobra la multa, sólo hace efectivo el ejercicio de la función de policía que le asigna la ley o la ordenanza: él no sanciona.
Ahora bien, cuando ingresamos en el Derecho Público en el ámbito constitucional o en el tributario o cuando profundizamos en el Derecho Privado sea en lo civil o comercial, también debemos apreciar qué significan las palabras que contienen los articulados codificados o no.
En este orden podemos arribar a término como “retención” o su plural “retenciones”. Qué dice el derecho positivo sobre el término retención? Jurídicamente “retención” significa:”descuento de sueldo o salario” o bien “facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el pago de lo debido por razón de ella”; en lo procesal se utiliza como “retener” por un Tribunal una causa por considerar ante un conflicto competencial que ese tribunal es el que tiene jurisdicción en esos obrados. Administrativamente, se usa para establecer que se retiene un cargo pese a que se está funcionalmente en forma transitoria ostentando otro cargo de mayor relevancia (se retiene la partida). El ejemplo del primer caso es sencillo; del sueldo me deducen o retienen por obra social, ganancias, etc. En el segundo supuesto recordemos el contrato de depósito que autoriza a retener el bien depositado hasta que se salde la deuda de lo pactado contractualmente en concepto de depósito. El escribano puede efectuar retenciones en una compra pasada ante él para saldar eventuales deudas por servicios o por tributos no abonados por el vendedor. Obsérvese que en todos los casos se reintegra lo retenido cuando se dan las circunstancias que habrían motivado la retención o se devuelve el excedente en el supuesto notarial. En los sueldos las retenciones tienen un objetivo claro que deviene de las normas legales en vigor y que el agente conoce a priori. Algunas de esas deducciones son para su propio beneficio(obra social).
Esa severidad terminológica que el legislador debe atender, puede en ciertas ocasiones llevar a dudas sobre el significado correcto del término y, en ese caso, será la Justicia quien desentrañe la verdadera naturaleza jurídica de la palabra y así esclarecer la incertidumbre sobre la noción que debe ser considerada en el caso judicial y así para el futuro.

Imposiciones
En el derecho tributario y en el constitucional entendemos que “tributo” es una suma de dinero (según algunos autores también de cosas) que las personas físicas o jurídicas deben oblar a favor de los diferentes niveles de gobierno que imperan en la organización federativa del Estado. En líneas generales se mencionan a los impuestos, tasas y contribuciones y luego doctrinariamente se conforman sus afinidades y diferencias. Así existen impuestos directos e indirectos, tasas por retribución de servicios, etc. Otra clasificación nace atendiendo a quién es el facultado para percibirlo y/o redistribuirlo conforme al plexo jurídico que contemple esas situaciones. Pero, en ningún supuesto es aceptable que el término “retenciones” pueda significar otra cosa que un impuesto, ni siquiera una tasa porque no existe contraprestación. Así, cuando jurídicamente nos referimos a retenciones, el verdadero alcance del término vinculado con las que se efectúan en la exportación, puede asimilarse a otro concepto que no sea un “impuesto” y consecuentemente el principio de reserva o legalidad adquiere particular relevancia que los Tribunales deberán custodiar como órganos encargados del control de constitucionalidad en nuestro país (Entre otros véase “Video Club Dreams c. Instit. Nac. De Cinematografía s. amparo” CSJN, Fallos 318:1154-1995-, “Selcro S.A.c. Jefatura de Gabinete de Ministros, decisión administrativa 55/00 s. Amparo”CSJN, Fallos 365XXXVII -2003-).

Ahora bien, si como se ha expresado, las retenciones móviles o no, constituyen un verdadero impuesto, se trata de materia tributaria. Entonces, constitucionalmente estamos ante una atribución exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación y no de otro Poder del Estado, porque en este tópico no puede aceptarse delegación legislativa alguna. Si un impuesto no puede generarse por medio de otra autoridad que no sea el Parlamento, menos se puede aceptar racionalmente que se eleve el monto por medio de un Decreto o peor aún, de una Resolución emanada de un Ministro que es un dependiente del Presidente. La Jurisprudencia es unánime en custodiar este extremo de raigambre constitucional.

Si una resolución vigente se remite al Congreso Nacional, pues ni siquiera se trata de un Decreto de Necesidad y Urgencia que está prohibido terminantemente en la Ley Suprema en materia de imposiciones, estaríamos frente a un “proyecto de ley” que envía el Poder Ejecutivo para su tratamiento como tal. Y, va de suyo que, cualquier proyecto que se envíe al Parlamento tiene que ser tratado dentro de los parámetros que rigen el derecho parlamentario, esto es, que puede aprobarse sin modificaciones, puede rechazarse o puede ser objeto de reformas para que una vez consensuadas se remita al Ejecutivo para su promulgación y posterior publicación para que entre en vigencia, según determina expresamente el Código Civil en su art. 2 que expresa: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”.

Si el proyecto enviado al Parlamento culminara con alguno de los resultados aludidos precedentemente, su vigencia no puede ser retroactiva sobre todo si estamos ante materia tributaria a cuyo fin, más allá de principios específicos regiría el art. 3 del mencionado código “las leyes…no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

En síntesis, las “retenciones” al no tratarse del ejercicio de un derecho operado por imperio de un plexo jurídico que autorice precisamente ese ejercicio de retención legítimo y sujeto a condición, constituye un verdadero tributo por definición y el instrumento público elevado al Congreso para su tratamiento y eventualmente emane como Ley Nacional, es de hecho un “proyecto de ley” originado en el Poder Ejecutivo que, como tal no puede ser aplicado(debió y debe suspenderse) y sin embargo el Poder Ejecutivo lo continúa aplicando, lo cual es un verdadero contrasentido y no resiste el menor análisis, precisamente, porque los proyectos no son ley hasta que se transformen en una disposición general y obligatoria a partir de su publicación en el Boletín Oficial y entonces su vigencia será indudable, pero la resolución-proyecto no tiene porqué regir hasta que la soberanía popular que emana del Congreso no diga su última palabra.
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LAS COSAS POR SU NOMBRE *

*El Código Aduanero(argumento que se utiliza para fundar la Resolución 125/08), fue sancionado por un gobierno de facto y al no existir Congreso Nacional ni regir la Constitución, requería de un procedimiento que no se compadece hoy con un Estado de Derecho y menos aún después de la Reforma de 1994. En la interpretación valorativa de dos cuerpos legales, no podemos dudar que la prelación le corresponde a la Constitución Nacional y la doctrina judicial que generó la Corte Suprema de Justicia, mas no a una ley común que se originó en un gobierno militar. No obstante, una lectura atenta de ese código, nos lleva a cuestionar que pueda válidamente el Poder Ejecutivo actuar como lo hace.
** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de Derecho Constitucional(UBA).